2009年昆明律政答疑
2009/12/14 21:17:00 管理员
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2009年昆明律政答疑集锦

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1

请问如何理解地役权的从属性?

地役权的从属性是指地役权不得和需役地上的权利分离而单独让与。具体体现为:①地役权人不得自己保留需役地的使用权或者所有权,而单独将地役权让与他人;②地役权人也不得自己保留地役权,而将需役地的所有权或者使用权让与他人;③地役权人也不能把需役地的使用权、所有权和地役权分别让与不同的人。

2

乙女听说甲男能将10元变成100元,便将家里的2 000元现金交给甲,让甲当场将2 000元变成2万元。甲用红纸包着2 000元钱,随后去,趁机调换了红纸包,然后将调换过的红纸包交给乙,让乙2小时后再打开看。乙2小时后打开,发现红纸包内是餐巾纸。甲的 行为构成何罪?A.盗窃罪 B.诈骗罪 C.侵占罪 D.抢夺罪答案是A选项,为什么不选B项呢?

1、诈骗与盗窃区别在于:被害人是否基于错误认识自愿处分自己的财物,也就是说,行为人取得财物是否符合被害人的意思而取得,若符合被害人的意思取得,是骗取; 反之若不符合被害人意思的,是窃取。2、乙女认为同一包钱经甲男之手能够变多,故将钱交给甲男,但并未同意甲男将该钱拿走。甲男利用积极主动的方式,通过“调包”,将该包钱拿走,乙女的钱是被窃取的,而非被骗取的。3、就本案而言,甲男取得乙女的财物的控制,使用了欺骗和窃取的方式,骗乙女说自己能将钱变多,但甲男取得钱财是通过窃取获得的,甲男的行为,应认定为盗窃罪。

3

甲欠乙货款2万元,乙多次向甲索要,甲均以无钱为由拒付。乙遂纠集数人将甲劫持至某宾馆客房,威逼甲必须偿还12万元,在甲家人送来12万元后,乙才将甲放回。对此案,说法正确的是: A.乙成立敲诈勒索罪B.乙成立非法拘禁罪C.乙成立绑架罪D.对乙应该以绑架罪和非法拘禁罪数罪并罚.答案为D选项。请问选择D项的理由?

1、乙索要的钱财由两部分构成,合法债务2万元与非法索取的10万元。其索要合法债务2万元的行为,根据最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》的规定,符合非法拘禁罪的特征;而超过合法债务部分的10万元,属于以勒索财物为目的绑架他人,符合绑架罪的构成要件。应将非法拘禁罪和绑架罪实行数罪并罚。(你可以查看09年三大本第二卷P179页左栏中部)........2、这种情形与行为人缴税后又采取欺骗方法,骗取所缴纳税款的情形相似,如一人缴税10万后,后又骗取出口退税30万元,这种情形应当将偷税罪和骗取出口退税罪实行数罪并罚。

4

宪法中那个四比一的原则,看了半天,看不懂,能否举个例解释下?

某县有人口10万人∶共选举代表100人,其中农村人口8万人,城市人口2万人。1、第一种情况:城市选举50个代表,农村选举50个代表。农村1个人大代表代表:8/50=1600人,城市1个人大代表代表:2/50=400人。8/502/50=41,这就是41原则。遇有特殊情形,可以调整该比例(从41直至11)。2、第二种情况:若调整为农村选举60个人大代表,城市选举40个人大代表。农村1个人大代表代表8/60=1333.333人,城市1个人大代表代表2/40=500人。8/602/40=83=2.6666661413.第三种情况:若调整为农村选举40个代表,城市选举60个代表。农村1个人大代表代表8/40=2000人,城市1个人大代表代表2/60=333.3333人。8/402/60=6141。第一、二种情况合法,第三种情况不合法。

5

甲在公交车上被小偷盯上了,兜里装有一万元现金的皮包被窃取,小偷下车后,经其他乘客提醒甲才发现自己被盗,于是立即请求司机停车,在乘客的指点下对小偷紧追不舍,使用暴力手段从盗窃犯手中夺回财物,甲的行为:A.正当防卫B.自救行为C.防卫不适时D.构成抢夺罪,应负刑事责任.答案是 B,但是我选了A,我是这样想的:因为在财产性违法犯罪情况下,行为虽然已经既遂,但在现场还来得及挽回损失的,应当认为不法侵害尚未结束,可以实行正当防卫。我觉得这道题的答案应该是A,不知道我的想法对不?

你的理解不正确。1、三大本正当防卫一节中有一句话“在财产性违法犯罪的情况下,行为虽然已经既遂,但在现场还来得及挽回损失的,应当认为不法侵害尚未结束,可以实行正当防卫。”这种情形下,要成立正当防卫,必须满足三个条件:A当场发现,B同时追击,C一直延续。07卷二第2题考察过。2、你所给的题目中,小偷盗窃甲的钱包,甲经他人提示,才发现自己钱包被盗、知道小偷是谁,并非当场发现自己被盗,不符合当场发现这个条件,当然也不满足同时追击和一直延续两个条件。因此该题题干中的情形不属于正当防卫。

6

提高阶段法理学宪法试题第4题的D选项:宪法、行政法属于我国的法律渊源,这个表述是正确的啊,为什么不选呢?

这个表述是错误的。1、我国目前所讲的法的渊源一般有实质意义法的渊源和形式意义法的渊源两种不同的解释。在实质意义上,法的渊源指法的内容的来源,如法渊源于经济或经济关系。形式意义上的法的渊源,也就是法的效力渊源,指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式,即根据法的效力来源不同,而划分的法的不同形式,如制定法、判例法、习惯法、法理等。在我国,对法的渊源的理解,一般指效力意义上的渊源,主要是各种制定法。2、当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。3、法律部门,也称部门法,是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。一般认为划分法律部门的主要标准是法律所调整的不同社会关系,即调整对象;其次是法律调整方法。4、当代中国的法律体系通常包括下列部门:宪法、行政法、民法、商法、经济法、刑法、诉讼法等。因此,行政法属于我国的法律部门,并非法律渊源,行政法规才属于我国的法律渊源。宪法、行政法属于我国的法律渊源的表述是错误的。

7

全国人大选举产生的人员是否连任都不得超过两届?

部分有任职届数的限制,部分没有。全国大选举产生国家主席、副主席、全国人大常委会成员[委员长、副委员长、秘书长和委员]、中央军委主席、最高法院长、最高检检察长,其中国家主席、副主席、全国人大常委会委员长、副委员长、最高法院长、最高检检察长连续任职不得超过两届,全国人大常委会秘书长、委员及中央军委主席无连任届数的限制。

8

2004年卷二第56:甲厂经某市采砂许可证的法定发放机关地质矿产局批准取得了为期5年的采砂许可证,并经某区水电局等部门批准,在区江河管理站划定的区域内采砂。后因缴纳管理费问题与水电局发生纠纷。随后,该水电局越权向乙厂颁发了采砂许可证,准予乙厂在甲厂已被划定的区域内采砂。下列说法正确的是:A.根据甲厂的申请,某市地质矿产局可以撤销水电局发给乙厂的采砂许可证B.水电局应当撤销给乙厂发放的采砂许可证C.若乙厂的采砂许可证被撤销,发放许可证的水电局应承担乙厂相应的经济损失D.甲厂可以要求水电局赔偿因向乙厂颁发许可证给自己造成的经济损失.答案是全选,乙方的采砂许可证不是某市矿质局发的,为什么它可以撤销,请问有法条依据没?

无法条依据。《行政许可法》第69规定:“有下列情形之一的,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可:  (一)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;  (二)超越法定职权作出准予行政许可决定的;  (三)违反法定程序作出准予行政许可决定的;  (四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的;  (五)依法可以撤销行政许可的其他情形。  被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销。依照前两款的规定撤销行政许可,可能对公共利益造成重大损害的,不予撤销。 依照本条第一款的规定撤销行政许可,被许可人的合法权益受到损害的,行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的,被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。”根据该规定,撤销行政许可的主体为有权实施许可机关自己及其上级机关。但命题者认为:若是越权实施许可,被越权机关也可以撤销许可,类似的题目还有06年卷二第88题。

9

请问:行政处罚中,罚刑可相抵,拘留可以折低罚金,罚款可折低罚金。但没收的处罚不能折低没收的刑罚如何理解?

没收的刑罚针对的对象不论合法与否,均没收;而没收的行政处罚针对的是违法所得、非法财物,因此没收的处罚不能折抵没收的刑罚。

10

对公安派出所的行政拘留不服提起行政复议,以谁做被申请人?是公安局还是派出所?

《行政复议法实施条例》第14条规定:“行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织,未经法律、法规授权,对外以自己名义作出具体行政行为的,该行政机关为被申请人。”派出所违法拘留,属于种类越权,以公安派出所作为被申请人即可,而非公安局。

11

2006年卷264.下列哪个选项属于挪用公款归个人使用A.以个人名义将公款借给某国有企业使用B.以个人名义将公款借给某私营企业使用C.个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用,谋取个人利益的D.以单位名义将公款借给其他自然人使用,未谋取个人利益的..答案:ABCD...解析:根据《全国人大常委会关于刑法第三百八十四条第一款的解释》规定,有下列情形之一的,属于挪用公款归个人使用:(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(2)以个人名义将公款供其他单位使用的;(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。故本题ABCD均为正确答案。...看了好久的解析,不明白为什么要选择D?

该立法解释规定:“(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的”,这条涵盖的内容较广,并未要求以谁的名义,也未要求是否谋利,因此,只要将公款借给其他自然人使用,无论以谁的名义,也无论是否谋取个人利益,均属挪用公款归个人使用,故D选项当选。

12

15岁少年携带凶器抢夺的,是否需要承担刑事责任?

 

要承担刑事责任。1、刑法典中有四个地方规定了抢劫罪:263条、267条第2款、269条、289条。2、最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条“已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人的,应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。”据此,除刑法269条规定的情形不以抢劫罪追究14-16周岁未成年人的刑事责任外,其他三种情形,均要以抢劫罪追究14-16周岁未成年人的其刑事责任。15岁少年携带凶器抢夺的,转化为抢劫罪,应当追究其刑事责任。

13

请问下2008年卷二60.关于假释与数罪并罚的相关问题,下列哪些说法是正确的?A.甲犯强奸罪被判有期徒刑9年,执行5年后假释,在假释考验期满后,发现甲在强奸罪判决宣告以前还有抢劫罪没有得到处理。因此,应该撤销对甲的假释,依照数罪并罚原则进行处理 B.乙犯爆炸罪被判处有期徒刑12年,在刑罚执行过程中被减刑2年,如果乙实际服刑6年以上,可以假释C.丙犯贪污罪被判处有期徒刑5年,刑满释放后4年内又犯聚众斗殴罪被判有期徒刑7年,在执行4年后,丙可以假释D.丁犯交通肇事罪被判有期徒刑5年,执行3年后假释,在假释考验期满后,发现丁在考验期内犯有盗窃罪,应当撤销丁的假释,根据先减后并原则数罪并罚..参考答案是ABCD,为什么会全选呢?不解.

此题的正确答案应为D选项,司法部公告的答案有误。1、《刑法》第86条规定:“被假释的犯罪分子,在假释考验期限内犯新罪,应当撤销假释,依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。在假释考验期限内,发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销假释,依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。被假释的犯罪分子,在假释考验期限内,有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为,尚未构成新的犯罪的,应当依照法定程序撤销假释,收监执行未执行完毕的刑罚。”据此,只要在假释考验期内犯新罪的,无论在考验期内发现还是考验期满后发现的,都要撤销假释,依照先减后并的方式进行数罪并罚。如果是在宣告判决前有漏罪的情况,在考验期内发现的,撤销假释,依照先并后减的方式数罪并罚,如果在考验期满后才发现的,则不再撤销假释了。因此,A项说法错误,D项说法正确。2、《刑法》第81条第2款规定:“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。”此外,2009年三大本第二卷P111页(2008年三大本第二卷P108页)左栏到数第11行写得很明确“对于被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的暴力性犯罪人,即使减刑后其刑期低于10年有期徒刑,也不得假释。”因此,B项说法错误。3、根据刑法第65条的规定,被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外。根据C选项中表述的情形,丙成立累犯。刑法第81条第2款的规定累犯不能适用假释。因此,C项说法错误。

14

请问下提高阶段刑法测试上的题:9、以下情形构成累犯的是?A.某甲犯盗窃罪被判有期徒刑,刑罚执行完毕后第4年又犯强奸罪B.某乙犯颠覆国家政权罪被判处拘役,刑罚执行完毕后第8年又犯故意泄露国家秘密罪C.某丙犯传染病菌种毒种扩散罪被判有期徒刑,刑罚执行完毕后第3年又犯故意杀人罪D.某丁犯抢劫罪被判有期徒刑10年,执行6年后获得假释,假释后的第7年又犯绑架罪参考答案是AD,请问下BC项为什么不构成累犯?B选项是危害国家安全的犯罪,C选项的前后罪都是故意犯罪。

故意泄露国家秘密罪属渎职犯罪,并非危害国家安全的犯罪,你可以查看刑法398条;C选项中的传染病菌种毒种扩散罪是过失犯罪,选项中表述的情形不构成累犯。看似故意犯罪实为过失的犯罪的罪名有:传染病菌种毒种扩散罪、妨害国境卫生检疫罪、妨害传染病防治罪、为他人提供书号出版淫秽书刊罪。

15

请教下这道题:(08年卷二76题)对下列哪些重大犯罪嫌疑分子,公安机关可以执行先行拘留? A.为投毒而买毒药的甲 B.在其住处发现被盗金项链的乙C.被举报挪用公款企图逃跑的丙 D.不讲真实姓名、住址,身份不明的丁参考答案是A B C D..请问为什么要选择C选项.挪用公款应当是检察院说了算吧

答案没有错误。挪用公款罪属贪污贿赂犯罪,由检察院侦查,并由检察院决定拘留,但所有的拘留均由公安机关执行,题目中要求选择的是执行拘留的情形。

16

请问,非军人盗窃军用物资是由地方法院管还是由军事法院管?

由地方法院管辖。盗窃抢夺武器装备军用物资罪的犯罪主体为特殊主体,即行为人必须具备军职人员身份,不具备军职人员身份的人盗窃抢夺武器弹药、军用物资的,按刑法第127条的规定(即盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪)处罚,该罪非涉军犯罪,也非涉及国家军事秘密的犯罪,故由地方法院管辖。

17

关于拐卖妇女儿童罪的几点问题1、关于拐卖妇女儿童罪加重处罚情节(5)造成被拐卖妇女儿童或亲属重伤死亡或其他严重后果的。这里写造成重伤和死亡是本罪的加重情节,可白皮书上第153页下数第6行写在拐卖妇女儿童过程中杀害或伤害妇女儿童的应当定为数罪,以拐卖妇女儿童罪与故意杀人罪故意伤害罪数罪并罚。请老师解释什么情况下是加重处罚情节,什么情况下是数罪并罚。2、拐骗儿童罪如何认定?是不是只要不是以出卖为目的的就属于拐骗儿童罪。

1、加重处罚情节(5)造成被拐卖妇女儿童或亲属重伤死亡或其他严重后果的。指的是犯罪嫌疑人过失造成的被拐卖妇女儿童或亲属重伤死亡或其他严重后果;2、而白皮书上第153页下数第6行写在拐卖妇女儿童过程中杀害或伤害妇女儿童的应当定为数罪,以拐卖妇女儿童罪与故意杀人罪故意伤害罪数罪并罚,此处是指的犯罪嫌疑人故意造成的死亡或伤害。

18

甲欲杀乙,甲先偷了一辆车(价值十万),然后用车将乙撞死。问数罪并罚盗窃罪和故意杀人罪,还是单处故意杀人罪?

从法理上讲是牵连犯,应当择一重罪处罚;但根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第(三)项的规定:“……为实施其他犯罪盗窃机动车辆的,以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。……”应当将故意杀人和盗窃罪进行数罪并罚。

19

在建筑物区分所有权中,业主大会有无诉讼主体资格?

有诉讼主体资格,建议查看最高人民法院刚出台的两个司法解释,《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

20

读了几遍关于破产费用和共益债务分配的法条,还是没有弄清楚法条上的规则。最好能够举个例子说明下,谢谢!

例子:某企业破产,产生破产费用共100万,共益债务共100万。以下是三种情况:(1)经结算,该企业剩余财产300万,破产费用和共益债务均能得到清偿,余下的100万作为破产财产,按比例分配给该企业的债权人。(2)经结算,该企业剩余财产150万,这时先清偿破产费用100万;余下的50万清偿共益债务,共益债务内部的各种债务按照所占总债务比例来分配50万。债权人不能获得任何财产。(3)经结算,该企业剩余财产50万,这时只能清偿破产费用,破产费用内部的各种费用按照所占总费用比例来分配50万;共益债务和债权人不能得到清偿。       法条:第四十一条“人民法院受理破产申请后发生的下列费用,为破产费用:(一)破产案件的诉讼费用; (二)管理、变价和分配债务人财产的费用; (三)管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。 ”第四十二条“人民法院受理破产申请后发生的下列债务,为共益债务: (一)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务; (二)债务人财产受无因管理所产生的债务; (三)因债务人不当得利所产生的债务; (四)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务; (五)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务; (六)债务人财产致人损害所产生的债务。 ”第四十三条“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。 债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的,先行清偿破产费用。 债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的,按照比例清偿。 债务人财产不足以清偿破产费用的,管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序,并予以公告。”

21

A区的甲,B区的乙,2006年的101结婚,婚后住在了A区,084月份两个人都犯法,被C区法院分别判了6年有期徒刑,关押在C区监狱,现在问09年的3月份,甲要与乙离婚,哪有管辖权?杨秀清老师讲课时说:答案是被告的住所地B 可是被告的住所地B区和经常居住地A区不一致,在这里不能适用经常居住地优先的规定吗?

民诉意见第5条规定:公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。意见第 8 条规定:双方当事人都是被监禁或者被劳动教养的,由被告原住所地人民法院管辖;被告被监禁或者被劳动教养 1年以上的,由被告被监禁地或者被劳动教养地人民法院管辖。结合这两个法条可知,杨老师的讲解是正确的。

22

我做了道题:19975月,张某从华丰商场购买了一台热水器。同年6月,该热水器因质量问题给张某造成了人身伤害。199810月,张某向华丰商场提出交涉。双方协商未果,张某于同年12月向人民法院提起诉讼。张某有权请求华丰商场承担何种民事责任?( A.仅有权请求华丰商场承担侵权责任 B.仅有权请求华丰商场承担违约责任 C.有权请求华丰商场承担侵权责任和违约责任 D.只能在请求承担侵权责任或违约责任中选择其一 我选的答案是A,但给的答案是D 。这个题答案正确吗?要求承担违约责任已经过了一年的时效了吧?我不知道错在哪里了?

答案没有错。1、题目中所给的情形是责任竞合,当事人有权择一行使,或提起违约之诉或提起侵权之诉,就本题中的情形而言,违约之诉的诉讼时效为1年,侵权之诉的诉讼时效为2年,违约之诉已过诉讼时效,但张某仍有权提起诉讼,要求商场承担违约责任。2、超过诉讼时效的请求权,丧失的是胜诉权,实体权利仍然存在,故张某仍有权提起诉讼,请求法院判令商场承担违约责任。3、法院不能主动适用诉讼时效进行进行裁判或对诉讼时效进行释明,只有在商场提出诉讼时效抗辩时,法院才能审查诉讼时效是否已过,若查明诉讼时效已过,判决驳回原告的诉讼请求。4、你可以查看以下法条:《合同法》 第122条“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”《民法通则》第136条“下列的诉讼时效期间为一年:(一)身体受到伤害要求赔偿的;(二)出售质量不合格的商品未声明的;(三)延付或者拒付租金的;(四)寄存财物被丢失或者损毁的。”《产品质量法》第45条“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年,自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权,在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失;但是,尚未超过明示的安全使用期的除外。”《民诉意见》“当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条“当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”

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保险合同中,在没有指定受益人的情况下,赔偿的保险金归谁?

受益人仅存在于人身保险合同中,财产保险合同中没有受益人。在未指定受益人的情况下,保险金作为被保险人的遗产,由被保险人的继承人继承。请查看:保险法18条第3款“受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。投保人、被保险人可以为受益人。”42条:“被保险人死亡后,有下列情形之一的,保险金作为被保险人的遗产,由保险人依照《中华人民共和国继承法》的规定履行给付保险金的义务:(一)没有指定受益人,或者受益人指定不明无法确定的;(二)受益人先于被保险人死亡,没有其他受益人的;(三)受益人依法丧失受益权或者放弃受益权,没有其他受益人的。受益人与被保险人在同一事件中死亡,且不能确定死亡先后顺序的,推定受益人死亡在先。”

24

甲公司是母公司,乙公司为其全资子公司,如果甲公司自有财产现已资不抵债,能否以乙公司财产直接清偿甲公司的债务?

不能。1、母公司和子公司是相互独立的“人”,母公司是子公司的股东。股东负债时,不能用公司的财产清偿;公司对外负债时,也不能用股东的财产进行清偿。2、母公司一旦履行了出资义务,其出资标的物的所有权或其他权利即转移至子公司,构成子公司的财产。子公司的财产与母公司的财产相分离,子公司对外所负债务,以自身的全部资产对外承担责任。3、母公司承担对子公司的出资义务外,不再承担任何其他责任。实际上母公司就是以其出资额为限对子公司的债务承担责任的。4、母公司对外负债时,以其全部财产对外承担责任,其投资设立的子公司对母公司的债务也不承担责任。

25

合同法第224条的转租要求经过出租人的同意,如果未经出租人同意而签订了转租合同,请问该合同属于无效(违反法律规定)?待定?

这个问题有争议哦,有三种观点:1、有效;2、效力待定,承租人未经出租人同意签订的转租合同,在起诉前经出租人追认,合同应当认定有效。3、无效。下面是我的个人看法,仅供参考:我认为承租人未经出租人同意,擅自与他人签订的转租合同是有效的。 1、承租人与次承租人签订租赁合同,并未违反合同法52条的强制性规定。不应认定为无效。《合同法》第224条“承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。”根据该规定,可以看出法律赋予出租人在承租人擅自转租时可以解除合同、也可以不解除合同的权利,但并不能得出承租人未经出租人同意而转租,转租合同当然无效的结论。出租人解除的是其与承租人之间订立的合同,并非承租人与次承租人订立的合同。当然在这种情况下,由于出租人与承租人之间的合同被解除了,承租人与次承租人订立的合同也无法履行,次承租人可以要求承租人承担违约责任。 2、承租人与次承租人之间的订立合同也不属于效力待定合同,合同法51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”无权处分(物权行为)他人财产,与第三人订立的合同,效力待定,此处的处分是对物权、准物权的处分,但承租人并未处分出租人的财物,只是将自己已享有的租赁权(债权)和次承租人建立合同关系。 3、未经出租人同意将租赁物转租他人的行为并非无权处分行为,恰恰是承租人依法使用、收益租赁物的行为,很多承租人经常是以高于原承租价的价格进行转租,赚取差价,获取收益。因此,出租人是否同意不影响转租合同的效力。

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2002年卷三55:甲因出国留学,将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间乙一直将该字面挂在自己家中欣赏,来他家的人也以为这幅字画是乙的,后来乙因做生意急需钱,便将该幅字画以3万元价格卖给丙。甲回国后,发现自己的字画在丙家中,询问情况后,向法院起诉。下列有关该纠纷的表述中哪些是正确的?A.乙与丙之间的买卖合同居于无效合同B.乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同C.甲对该幅字画享有所有权D.丙对该幅字画享有所有权答案给的是BD,请问答案是不是有错误啊?合同效力未定,为什么丙还能取得所有权呢?

答案没有错误,善意取得是所有权(物权)的一种取得方式,合同效力未定是合同的效力问题,是两个不同的问题。从理论上讲,是物权行为和债权行为的问题。合同效力未定,并不影响善意相对人取得相应的物权。摘录物权法106条:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权: (一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的; (二)以合理的价格转让; (三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。 ”

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关于承租人和次承租人的优先购买权的问题:《合同法》第230出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。在转租情形下,承租人和次承租人谁的购买权更优先呢?我看有的书上写是次承租人,有的书上说是承租人,究竟听谁的?有没有准确的法条支持呢?

这个问题争议很大。2005年卷三12题考察过一次,当时肯定了次租人有优先购买权,但并未考察承租人和次承租人的优先购买权何者优先。以下是个人的几点看法,仅供参考:1、与出租人有租赁关系的,是承租人。2、次承租人和出租人无直接的法律关系。法律上并无次承租人这一用语,法条用的是第三人,次承租人是学者们对第三人的别称。合同法第224条规定:承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的合同继续有效,第三人对承租物造成损失的,承租人应担赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。通过这个法条可知,承租人在征得原出租人同意的情况下,和次承租人建立了新的租赁关系,次承租人对承租物造成损失,是由承租人来赔偿损失的,而非由次承租人直接对原出租人赔偿损失,就是因为出租人和次承租人之间无直接的法律关系。3230条的规定说的很明白,出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有在同等条件下优先购买出卖的房屋。在这里,出租人通知的承租人指的是与其有合同关系的承租人,而非与承租人有合同关系的次承租人,故次承租人无优先购买权。4、但若是司法考试再次考察到了,宜认为次承租人是有优先购买权的,且其优先购买权优于承租人。

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甲租用了乙的汽车,后来甲准备将汽车转卖给丙,请问乙有优先购买权没?我记得承租人有个优先购买权的呢。

《合同法》第230条“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。“承租人的优先购买权仅限于房屋承租人一种情况,其他情况下的承租人无优先购买权。

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请问请求确认产权,不受诉讼时效的限制。有相关法条吗?

无法条规定。下面摘录三大本的原文,供你参考:诉讼时效是督促请求权人行使权利的,请求权有无是时效发生的首要条件。对于请求权属于哪种类型的,究竟属于所有的请求权,还是仅仅适用于债权请求权,我国法律没有明确规定。从最高人民法院的相关规定和学理通说看,诉讼时效应仅适用于债权请求权,不适用于物权请求权。确认产权系物权保护请求权的一种类型,故不受诉讼时效的限制。

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请问首要分子和主犯是什么关系?是不是对等的呢?

它们并不是对等关系。 1.首要分子不一定是主犯。原则上,首要分子是共同犯罪中的主犯,但刑法对于部分的聚众犯罪,仅仅处罚首要分子,对积极参加者或者其他人员并不处罚,而当首要分子只有一人的时候,即只有他一人构成犯罪,不属于共同犯罪,所以首要分子不一定是主犯。 2.主犯不一定是首要分子。首要分子分为两类:一是犯罪集团中的首要分子,二是聚众犯罪中的首要分子。犯罪集团中的首要分子都是主犯,因为犯罪集团是集团性的犯罪,多个人均构成犯罪,首要分子当然是主犯。但是,犯罪集团中的主犯不一定是首要分子,因为在犯罪集团中,除了首要分子是主犯以外,其他起主要作用的犯罪分子也是主犯,却不是首要分子。

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赠与合同到底是双务合同还是单务合同?是双方法律行为还是单方法律行为?

赠与合同是双方法律行为、单务合同。1、依民事法律行为的成立须有几个方面的意思表示,可分为单方、双方、多方法律行为由双方当事人相对应的意思表示的一致而成立的法律行为,一般的合同(契约)都是双方法律行为。2、依双方当事人是否互负义务,合同可分为双务合同和单务合同。单务合同是指只有一方当事人承担给付义务的合同。在单务合同中,当事人双方不存在对待给付关系,一方仅承担义务而不享有权利,另一方则相反。3、赠与是一种合意,是双方的法律行为,需要有当事人双方一致的意思表示才能成立。如果一方有赠与意愿,而另一方无意接受该赠与的,赠与合同不能成立。4、在赠与合同中,赠与人负有给付财物的义务,而受赠人并不存在对应的给付义务,属于单务、无偿合同。4、在附义务的赠与中,赠与人负有将其财产给付受赠人的义务,受赠人按照合同约定负担某种义务,但受赠人所负担的义务与赠与人所负义务并不是相互对应的。

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物权法》第24条:船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。甲将其所有的一辆汽车卖与乙并予以交付,但并没有办理登记,之后,甲又与不知情的丙就该汽车订立买卖合同并进行登记,问,此时汽车的所有权属于谁?

该车的所有权属于丙。乙的权利不得对抗善意买受并已办理登记手续的丙。 1、原因在于物权是对世权,必须要以一定的方法将物权公示,一般情况下,动产是交付,不动产是登记,否则难以取得对抗不特定人的权利。在这里对特殊动产采登记对抗,可以说,登记是此类特殊动产的物权发生对世效力的条件;2、乙未办理登记,其所享有的权利是有瑕疵的。名为物权,但就本质而言,和债权差别不大,其权利只能对抗甲(甲不是第三人)。3、而丙不同,甲丙之间的行为符合善意取得的构成要件,并已办理登记,丙的权利外观完整,取得完整了物权,可以对抗乙的权利。

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甲、乙相约去盗窃。甲翻墙进去盗窃,乙在墙外接应。甲在盗窃时被主人发现,就用刀将主人杀伤,随后拿了财务翻墙出来与乙一起逃走。请问:甲是否定抢劫罪?乙是否定抢劫罪的共犯?

根据部分犯罪共同说,即如果二人以上持不同的故意共同实施了某种行为,则只就他们所实施的性质相同的部分(或重合部分)成立共同犯罪。甲和乙在盗窃的范围内成立共同犯罪,但甲定抢劫罪,乙定盗窃罪。

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2003-3-67.在民事诉讼中,下列哪些程序不适用法院调解? A.公示催告程序 B.发回重审后的诉讼程序 C.由人民检察院提起抗诉引起的再审程序 D.执行程序参考答案是AD,请问为什么不选择C项,C项的表述也是错误的啊?

调解可以适用于一审、二审程序,甚至再审程序。当事人申请再审、法院决定再审、检察院抗诉都只是引起再审程序的途径、手段、原因而已。在诉讼程序中,只要满足调解的条件,即可进行调解。因此该题C项表述的情形是可以进行调解的。

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隋彭生老师讲义第22页讲义承包经营权不能继承,但有两个例外。当时隋老师讲了个林地承包可以继承,请问另一个是什么?

《农村土地承包法》第31条:“承包人应得的承包收益,依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡,其继承人可以在承包期内继续承包。” 第50条规定:“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的,该承包人死亡,其应得的承包收益,依照继承法的规定继承;在承包期内,其继承人可以继续承包。”

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遗嘱和遗赠扶养协议发生冲突时,何者优先?

遗赠抚抚协议优先。具体可以查看继承法第5条、最高院继承法意见第5条的规定。继承法第5条:“继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。 ” 最高院继承法意见第5条:“被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议,同时又立有遗嘱的,继承开始后,如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触,遗产分别按协议和遗嘱处理;如果有抗触,按协议处理,与协议抵触的遗嘱全部或部分无效。”

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下列财产中,私人可以拥有所有权的是()A文物 B无线电频谱 C森林 D国防资产 答案是A 不理解 为什么不选 C

1、 你可以查看下物权法的45条—51条,矿藏、水流、海域属于国家所有。城市的土地,属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地,属于国家所有。森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有,但法律规定属于集体所有的除外。 2、森林或者归国家所有,或者是集体所有,私人并不能取得森林的所有权。 3、法律规定属于国家所有的文物,属于国家所有。也就是说对法律没有规定归国家所有的文物,私人可以享有所有权。

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请问下面这句话对于因杀人、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑的犯罪分子,不得假释;当他们被减刑后,如果剩余刑期低于10年有期徒刑,则可以假释错在哪里?

刑法第81条第3款规定:“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。 ” 三大本原话:对于被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的暴力性犯罪人,即使减刑后其刑期低于10年有期徒刑,也不得假释。 因此即使减刑后刑期少于10年也不得假释。

 

 

 

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